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辛亥革命与宪法学知识谱系的转型

字体大小:                        2011-10-21  来源:中国法学  点击:8622

 

内容提要: 在辛亥革命发生的历史背景以及后来的社会发展中,法学知识特别是宪法学知识以其特殊功能发挥着引导、诠释与促进的作用,成为评价辛亥革命的历史价值时不可或缺的因素。辛亥革命胜利之后,在频繁的立宪活动中,宪法学知识不断积累和发展,呈现出与革命之前不同的形态,并在长期的演变中体现着知识的延续性与中国学术传统。辛亥革命所开启的民主共和国意义上的宪法学知识传统与发展道路,对于今天的宪法学研究依然具有借鉴意义。


  一百年前发生的辛亥革命是中国社会近代化进程中的重大事件,可以从不同的视角评价其地位与影响。在辛亥革命发生的特殊的历史背景、曲折的过程以及对其后社会发展产生的影响中,法学知识体系发挥的作用是十分突出的,而其中宪法学知识又以特殊的功能发挥着引导、诠释与促进的作用,成为辛亥革命的历史价值的重要评价因素。本文以辛亥革命为主题,以宪法学知识谱系的演变为主线,探讨二者的相互关系以及宪法学未来发展走向。


  一、宪法学知识对辛亥革命的影响


  辛亥革命发生的本质原因在于两千多年封建统治已经无法适应社会发展的要求,而帝国主义对中国的侵略加剧了这种矛盾。但是一场革命之所以爆发,其背景是立体和综合性的,它需要成熟的理论的支撑,否则无法获得革命的正当性,革命之后也难以维持其胜利成果。从思想背景上说,辛亥革命是在西方文化广泛引进并与传统中国文化的冲突中发生的。这其中,一大批知识分子从西方资本主义国家引进的自由、平等、法治等观念起到了思想启蒙的重要作用,特别是他们对宪法知识的普及和宪政理念的传播,成为辛亥革命爆发的重要思想基础。


  (一)宪法学知识的引进与传播


  早期的中国宪法学理论是在西方宪政文化的介绍与传播中形成的。在中西文化的冲突与矛盾中,宪法学知识从19世纪末期开始在中国传播,主要通过了两种途径:一是译介西方宪法制度和理论方面的著作;二是创办大量的报刊杂志宣传宪法思想。改良派思想家的宣传与研究使西方的宪政理论逐步引入中国。而清末出使西方各国考察宪政的活动客观上拓宽了中国人了解西方宪政的途径。这使得中国人逐步接触和了解近代意义上的宪法观念,初步确立了以西方宪法理论为基础的宪法学知识体系。


  从1890年代开始至1911年,即戊戌变法前后至清政府灭亡前,学术界翻译出版了一大批专门介绍西方宪法制度与理论的著作。最初是对西方宪法制度和有关理论的知识性介绍,后来逐步发展为系统翻译乃至提炼学术观点并逐渐形成体系。这一时期,翻译介绍的西方著作有三类:其一,民主宪政著作。主要有卢梭的《民约论》,孟德斯鸠的《万法精理》,约翰·弥勒的《自由原理》(今译为《论自由》,严复译为《群己权界论》),斯宾塞尔的《原政》、《女权篇》等,伯伦知理的《国家论》、《国法泛论》、《国家学纲领》等。重点翻译了日本学者的宪法学著作,如《国宪泛论》、《宪法要义》、《宪法法理要义》、《万国宪法比较》、《宪法论》、《英国宪法论》等。其二,各国的民主革命史和宪政有关的重要文献。革命史主要有:《十九世纪欧洲文明进化论》、《法兰西革命史》、《美国民政考》、《英国宪法史》等,重要文献有《美国独立檄文》、《法兰西人权宣言》等。其三,对西方思想家和著名政治人物的生平及学术介绍,如梁启超撰写的《卢梭学案》、《民约巨子卢梭之学说》、《法理学大家孟德斯鸠之学说》、《霍布斯学案》、《乐利主义泰斗边沁之学说》等。为了知识引进的需要与扩大学术共同体的影响,学术界还成立了一些翻译机构,如译书汇编社、国学社、湖南编译社、闽学会等。西方近代宪法学说的广泛介绍对中国思想界起了重要的知识启蒙作用,为学术界解释社会问题,推进国家建设提供了理论框架与工具,成为当时的志士仁人设计救国方案新的参照系和思想资源。


  除了翻译著作,知识分子们还以报刊杂志为媒介,广泛宣传民主自由思想。据统计,在1905年同盟会成立以前,社会上刊行的革命报刊有44种,其中报纸20种,杂志24种,革命书籍80种。至1911年辛亥革命前,革命报刊总数已达到211种,其中报纸47种,杂志49种,革命书籍115种。 [1]当时,比较知名的报纸杂志有《清议报》、《时务报》、《苏报》、《国民报》、《民报》、《新民丛报》、《复报》等。这些报纸杂志主要可分为改良派(立宪派)和革命派两大阵营,他们主张的社会变革的道路虽然有所不同,比如梁启超主持的《新民丛报》主张在维护清朝统治基础上进行变法维新和社会改良,而革命派的舆论阵地《民报》则坚决要求以革命手段推翻清朝的专制统治,但对于民主、自由价值的追求则具有基本一致的认同。在政治制度的设计上也都希望将西方国家行之有效的议会制度移植到中国,只不过改良派意图移植君主立宪式的议会民主制,而革命派则主张在推翻清王朝的基础上建立共和制的议会民主国家。这些报刊是传播宪法学知识和思想的重要载体。孙中山在《民报》发刊词中就对其功能和意义提出殷切期望:“抑非常革新之学说,其理想输灌于人心,而化为常识,则其去实行也近。” [2]


  通过宪法书籍和进步报刊的宣传,西方近代意义上法治、民主和宪政观念逐渐为国人所接受“成为中国政坛的流行语言” [3]。在这方面,以梁启超为代表的立宪派起到了重要的观念普及作用。1901年,梁启超在《立宪法议》一文中阐述了“宪法”的概念:“宪法者,何物也?立万世不易之宪典。而一国之人,无论为君主、为官吏、为人民,皆共守之者也,为国家一切法度之根源。此后无论出何令,更何法,百变而不许离其宗者也。西语原字为THE CONSTITUTION,译意犹言元气也。盖谓宪法者,一国之元气也。” [4]1902年,他在《新民丛报》上连续发表数篇有关“法治”的文章,比较早的引进了近代法治观念。当时,一些知识分子将法治与立宪连接在一起,认为立宪国就是法治国。比如,1906年,田桐在《满政府之立宪问题》一文中指出:“夫所谓宪者何?法也。所谓立宪者何?立法也。立宪国者何?法治国也。法治国者何?以所立之法,为一国最高之主权之机关。一国之事皆归法以范围之,一国之人皆归法以统治之,无所谓贵,无所谓贱,无所谓尊,无所谓卑,无所谓君,无所谓臣,皆栖息于法之下。非法之所定者,不能有命令;非法之所定者,不得有服从。凡处一国主权之管辖者,皆同一阶级,而无不平等者。此立宪之定义也。” [5]这在一定意义上体现了立宪��义的价值原理,体现出与专制政体截然对立的宪政思想。许多知识分子还广泛宣传国家与个人的关系,摒弃专制社会的臣民观念,倡导具有立宪精神的国民观念。1905年,汪兆铭在《民族的国民》一文中写道:“国民云者,法学上之用语也。自事实论以言,则国民者构成国家之分子也。盖国家者团体也,而国民为其团体之单位,故曰国家之构成分子。自法律论言,则国民者有国法上之人格者也。自其个人的方面观之,则独立自由,无所服从;自其对于国家的方面观之,则以一部对于全部,而有权利义务。此国民之真谛也。此惟立宪国之国民惟然。专制国则其国民奴隶而已,以其无国法上之人格也。” [6]他认为,要推翻君权专制政治,必须建立国民主义。柳亚子则通过宣传契约论思想,呼吁重建个人与国家的关系:“一个部落里面,没有什么皇帝……从百姓中间,公举几个有德行有才干的人出来,教他代全体办事。一面又由百姓公意,立了几条法律,凡是照法律做事的人,大家保护他;不照法律做事的人,大家惩罚他。有了办事人,有了法律,就渐渐儿成功一个国家了。国家既经如此成功,所以叫做‘民约’,就是大家立了契约,互相遵守的意思。” [7]国民观念的宣扬形成去“臣民化”的思想潮流,权利和自由思想的受到更广泛的认同。


  (二)知识分子的立宪主张与统治者的行动


  法治话语的宣扬、宪法学知识的传播,促使订立宪法成为这一时期的主流社会思潮和社会运动,而发生于1904—1905年间的日俄战争进一步加快了立宪进程。日本在明治维新之后成为新兴的立宪国家,沙俄则是老牌专制帝国,“蕞尔岛国”日本战胜庞大的沙皇俄国,鼓舞了中国人的立宪希望。“吾国立宪之主因,发生于外界者,为日俄战争;其发生于内部者,则革命论之流行,亦其有力者也。” [8]


  当时,社会上一般人对于立宪抱有极高的期望,认为:“在野蛮专制之国,人民之生活也,幸福也,权利也,其程度必浅;在文明立宪之国,人民之生活也,幸福也,自由也,权利也,其程度必高。是则人之所以奔走竞争角逐劳动而困苦者,直接则曰谋生活、谋幸福、谋自由、谋权利,间接则曰要求立宪可也。宪法哉,诚利益人民之生佛哉。” [9]他们希望“于立宪之下,合汉满蒙诸民族皆有政治之权,建设东方一大民族之国家,以谋竞存于全地球列强之间” [10]。有人还从建立责任政府的角度论证了开设国会的必要性:“今日中国救亡之道,首在改革政体。斯说也,固已成为今日舆论之势力,而为吾一般国民所引为己责者矣。顾欲谋政体之改革也,不可不从根本上着手。根本解决,则枝节问题,即迎刃而解。不然,国家行政,百度万机,徒惟是补苴罅漏,不将治丝而棼之也乎?夫所谓根本上之着手者,何也?亦曰使政府之负责任焉耳。而责任政府之所以能产生者,实由有民选议院之故。故吾人所宜奔走呼号,与吾国民相将致力者,惟在开设国会而已。” [11]


  在这种背景之下,清政府试图立宪变法以图存,并选择日本作为主要效仿对象。1906年1月16日,清政府首次派大臣赴日考察宪政。根据日本政府的安排,曾参加明治宪法制定过程的伊藤博文、金子坚太郎以及著名宪法学家穗积八束等承担授课任务。据记载,金子坚太郎详细介绍了明治宪法制定的具体过程,特别强调了日本的经验,他指出:日本宪法虽然借鉴了欧洲的经验,但比欧洲宪法更为优越:一是设定宪政预备期,弥补了欧洲宪法的缺陷,以获得较充足的研究时间;二是以日本历史上的风俗习惯为基础,合理考量欧洲政治,尽可能吸收合理之处;三是宪法在政府主导下制定的,政府只提出基本原则和框架,没有干预具体内容的安排。 [12]穗积教授分12次系统地讲授了日本宪法,题目分别是:立宪政体、宪法、君位以及君主的大权、臣民的权利、国会制度以及贵族院的组织、众议院的组织、帝国议会的权限、国务大臣以及枢密顾问、法律与命令、预算、法权与地方制度以及中央行政各省。


  为进一步借鉴日本制定宪法的经验,清政府于1907年组织第二次赴日宪政考察活动。此前,清政府把考察政治馆改为宪政编查馆,确定以“编订宪法草案”为主要职能,从一般性的政治制度考察进入到具体宪法体制的设计。这次重点考察具体的宪法问题,日本政府指派曾直接参与明治宪法制定的伊东已代治具体接待,后者为考察团安排了穗积八束、有贺长雄、清水澄等学者讲解宪法学知识。 [13]日本学者的讲课基本围绕日本宪法史、比较宪法、议院法、司法和行政等问题展开,并结合清朝当时的一些法律制度,采取讨论式的方式进行授课,便于考察者理解宪政原理和实践的意义。


  出于维护统治利益的需要,清政府重点吸收了日本的宪法理论和制度体系,在态度上是比较主动的。相对来说,立宪派在预备立宪中的影响力是比较有限,因为当时主张立宪的政治家和学者或通过在日本学习,或通过访问考察而直接受了日本“正统宪法学”思想的影响。可以说,日本明治宪法的基本精神对早期中国宪法理论和立宪实践产生了重要影响。


  (三)革命派对清政府立宪活动的批判


  清末宪政考察活动对宪法学知识的普及起到了促进作用,但是,虽然清政府师法日本,二者在立宪的起点和目的上却截然不同。日本之所以以宪法为根据形成稳定的政治局面和国家的富强,一个重要原因在于力求依照宪法治理国家.而清政府则主要是基于维护权力的需要,以维护专制统治为前提的。如此工具主义理念下的宪法何以形成制约权力的力量?何以形成权力受限的立宪政体?


  最初,清政府希望通过立宪实现富国强兵的愿望。“在整个清末立宪中制定宪法并没有作为国家追求的价值目标,只是成为实现国家富强的手段或工具,这一点正好说明引自日本的立宪主义一开始就缺乏完整的价值内涵,实际上成为工具主义的规范体系。” [14]在革命呼声日益高涨的时候,清政府最关心是怎样维护皇族的统治地位,以订立宪法的形式确定臣民的义务,尽可能消弭革命浪潮。在统治者看来,只要颁行了宪法这样一部文件,在不损害皇族根本利益的前提下适当满足民众的要求,就能延续其统治。因此统治者最看重的是如何维护皇帝的权力和臣民负有哪些义务。比如考察英国宪政大臣译送的《考察英国政府臣民答问》中,在“臣民之义务及权利”部分,首先就列举了臣民的四项义务:臣民有不得犯叛逆之义务;臣民有宜充乡勇之义务;臣民有充当陪审之义务;臣民有协助保守治平之义务。 [15]在考�日本宪政实践的过程中,考察团同样非常看重日本宪法是如何维护天皇至高位上地位的。而在先开国会还是先立宪法的问题上,清政府并没有采纳立宪派的主张。当时立宪派主张先开国会,由国会行使制定宪法或议决宪法的权力,然而清政府坚持“我国宪法既采取大权政治主义,则与议院政治绝不相容”,“无论如何,国会之成立不可不俟诸宪法制定以后”,“中国宪法必以大权钦定”。 [16]


  1908年8月27日,清政府颁布《钦定宪法大纲》。作为中国历史上的第一部宪法性文件,它宣示了宪法的合法地位,以法律文件的形式明确了臣民的权利义务,规定了皇帝也要受限于法律等,具有历史进步意义。然而,在封建统治摇摇欲坠、社会矛盾空前尖锐的背景下,它一经公布就引起了革命派的强烈批判。实际上,早在清政府预备立宪之前,革命风潮已逐渐盛行。“自自由民权之说输入于东方,而中国沿江海数省,革命之风潮斯盛。寖假而开通及于西北之边省已至蒙古,必有起而唱革命者。”“今后之政府,若不以政治之权予民,则革命不已,继以暗杀,而二十世纪之中国,直将步俄罗斯之后尘,以腥血染中国之历史也。” [17]客观来讲,与其说辛亥革命是因为清政府立宪的虚伪性引致的,不如说它彻底消除了改良派对统治者抱有的不切实际的幻想。改良派最初希望统治者能够开明专制,满足民众一般的权利要求,然而随着立宪形势的变化,他们也逐渐要求统治者尽早开国会,建设责任政府。而革命派则早就指出了清政府的假立宪、真专制的意图,立宪只能通过革命的方式才能实现:“流血者,自由之母也;立宪者,革命之产儿也。” [18]


  需要说明的是,尽管革命派批判预备立宪的虚伪性,并批判立宪派的改良主张,但并不表明他们反对立宪。革命派同样主张应当订立宪法,只不过宪法必须增进人民的自由,并且要在推翻专制统治之后由全体国民共同参与订立。他们深知,要获得立宪的主导权,“必经无数之冲突之风潮之困厄之荆棘,乃得庆成。” [19]而在国民取得主权地位后,订立宪法作为巩固革命成果的标志开始具有正当性和可行性。


  二、宪法学知识在辛亥革命中的实践


  如果将革命定义为从思想萌发到客观秩序的改变过程,那么辛亥革命的起点是宪政思想在中国的传播,这是思想上的革命,也是辛亥革命爆发最重要的思想理论基础。1911年10月10日武昌起义的胜利并不表明辛亥革命的结束,毋宁说是一个高潮;其完成的标志应当定位于新的国家、社会和观念秩序的确定化与固定化,即中华民国的成立和作为根本法的《中华民国临时约法》(下称《临时约法》)的颁行。换言之,从武昌起义到《临时约法》的颁布,这一历史时期都处于革命的进程之中。此时,革命派、立宪派与旧官僚以各自方式参与并影响着革命,他们对于宪法学知识的了解与运用状况深刻地影响了革命的进程。尤其是当具有西方近代宪法理论背景的革命党人取得政治支配权时,他们自觉借鉴和运用近代宪法学知识和宪政原理,以根本法的形式确定并巩固了革命的成果,并对此后的国家政权格局产生了深远影响。


  (一)以《鄂州约法》为代表的地方立宪


  革命派对宪法学知识的自觉运用集中体现在地方与国家立宪的过程与文本中。武昌起义胜利后,汤化龙等立宪派秘密拟定了一部《中华民国军政府暂行条例》(又名《军政府组织条例》),规定由都督统揽一切。然而,根据这部条例组织的军政府中,立宪派和旧官僚占据了主导力量,革命党人因此提出修订的要求。经过激烈讨论,通过了革命党人拟定的《中华民国鄂州军政府改订暂行条例》(下称《改定条例》)。《改订条例》的要旨是限制都督权力,政务由军政府而非都督统辖;改革政事部,将政事分解为内务、外交、理财、交通、司法、编制六部,改变一人统管民事大权的局面。《改订条例》使革命党人扩大了权力范围,而立宪派则失去了核心的地位,此时矛盾的焦点转变为革命党与以黎元洪为首的旧官僚之间的矛盾。但是,由于《改定条例》仅对军政府的组织、权限做了规定,并不能涵盖全局性和根本性的问题,宋教仁、居正、张知本等人认为这对军政府的建立和运行来说还是不够的,必须制定一部具有宪法性质的法律。由于宋教仁是同盟会内的宪政专家,他被推选为这部法律的主笔人。1911年11月9日,《中华民国鄂州临时约法》(以下简称《鄂州约法》)由湖北军政府颁布。


  《鄂州约法》是具有宪法性质的法令,它虽然是革命政治斗争的需要和结果,但它所规定的权力组织结构体现了宋教仁等革命党人的宪法思想。宋教仁曾留学日本法政大学,比较系统的接受了西方立宪主义理论的教育。他认为,制宪是国家的头等大事,立法、行政、司法三权分立是在中国建立共和政体、把中国纳入民主宪政轨道的必经途径,因此主张制定宪法应采用西方资本主义国家的三权分立原则。张知本有关三权分立、司法独立等思想也在这部约法中得到了体现。 [20]在此思想指导下,《鄂州约法》秉承西方资产阶级宪政理论和经验,以美国的民主共和宪法为参照,第一次明文规定了三权分立的资产阶级共和国政府结构,对行政、立法、司法三方面的职权作了明确的划分。同时,首次引入了一种全新的权力分配和运作方式,规定鄂州军政府的立法机关为议会,行政机关为都督及其任命的政务委员,司法机关为法司,并在第三、四、五、六章分别规定了都督、政务委员、议会和法司的权力及其相互关系,它们相互独立又相互制衡。


  除了体现出三权分立原则以及在地方自治的基础上实行联邦制的思想,《鄂州约法》还对人民权利和义务做了规定,在文本规范上与西方国家民主宪法殊为相似,体现出天赋人权观念的影响。如界定了什么是人民,第4条规定:“凡具有鄂州政府法定之资格者,皆为鄂州人民。”并详细列举了人民的权利和义务,如权利方面包括平等权、言论集会结社自由、通讯自由、信教自由、居住迁徙自由、保有财产的自由等;义务方面,规定了依法纳税和依法当兵之义务。这些条款表达了资产阶级人权原则和主张,在形式上规定起人权、自由的内容。《鄂州约法》是对封建君主专制制度的根本否定,具有启蒙和促进民众民主、法制意识的意义,对其他省宪和《中华民国临时约法》的制定也具有示范功能,“在平等原则下对人民政治、经济、人身、思想等自由和权利的系统确认,不仅为以后许多独立省份和《中华民国临时约法》所全盘继承,也为其后几乎所有类型的宪法所摹仿。” [21]


  (二)《临时约法》体现的立宪主义精神


  中华民国成立后,《中华民国临时政府组织大纲》起到了组织法的作用,以之为依据,政府系统得以建立。但是,由于它的制定过程非常仓促,其中的一些制度不具有科学性、稳定性和权威性,在实施4个月间就修改了4次。并且,囿于组织法的法律性质,它未能也无法对人民的权利义务作出规定。同时,根据革命派与袁世凯的约定,袁世凯将接替孙中山出任中华民国临时大总统。为保卫辛亥革命的政治成果,防止袁世凯上台后倒行逆施搞封建复辟,南京临时政府也迫切希望制定一部国家根本法来规定国家的根本政治制度。在这种背景下,南京临时政府参议院于1912年3月8日通过《临时约法》,3月11日由孙中山公布。

从宪法制定权的角度来说,《临时约法》体现了立宪主义的基本要求。一部成文的、得到广泛认同的宪法是制宪权运用的成果。西耶斯认为结束宪法纷争的办法只有一种,“那就是要求助于国民自己,而不是求助于那些显贵。如果没有宪法,那就必须制定一部;唯有国民拥有制宪权。” [22]在革命状态之下,制宪权在实践中的表现形式是多种多样的,可以体现为直接参与宪法的草拟、修改与颁布,也可以体现为由具有正当性的政治实体代表国民制定宪法的方式。《临时约法》的制定就是后者的体现。从制定机关看,《临时约法》是由具有代表性的专门立法机构——南京临时参议院制定通过的。南京临时参议院的成立依据是《中华民国临时政府组织大纲》,由各省选派参议员(每省以3人为限)组成。临时参议院作为南京临时政府的立法机构,其组织结构仿照西方议会体制建立,设全院委员会、常任委员会和特别委员会,分别负责审查有关事件。


  作为近代法治的精髓,立宪主义实际上就是以宪法为依据的政治,《临时约法》在宪法学上的重要意 义就在于体现了立宪主义原则。如就人民主权原则而言,《临时约法》第1条首先规定:“中华民国由中华人民组织之。”第2条进一步指出:“中华民国之主权属于国民全体。”这两条规定是中国制宪史上的第一次。就权力分立与制约原则而言,《临时约法》确立了三权分立体制,试图建立一个议会制和责任内阁制的民主共和国,特别是试图约束总统的权力,并且对司法独立和法官职业保障作了明确规定。就人权保障原则而言,《临时约法》以平等原则为基础,明确规定“无种族、阶级、宗教之区别”,并在第二章“人民”部分规定了广泛的权利,同时确立了法律保留原则,要求限制权利必须有法律依据。


  在中国宪法史上,《临时约法》首次在国家根本法意义上体现了法治与宪政的基本原理,体现了以宪法限制公权力的基本精神。但是需要指出,《临时约法》的限权精神,并不纯粹是出于宪法本身的逻辑的自洽和适当性,而在很大程度上是受制于现实,即所谓的“因人设法” [23],这也反映了当时的宪法学知识提供的基础是有所欠缺的。如在制定《中华民国临时政府组织大纲》时,宋教仁一再要求采用责任内阁制,但南京临时政府未予理会,采取了总统制。与《临时政府组织大纲》相比,《临时约法》将已经开始实施运作的总统制改为责任内阁制,其原因并非制度内在的冲突,而是为了限制将接替孙中山出任中华民国临时大总统的袁世凯。虽然这一改动反映了革命派对任何形式个人专权和独裁的高度警惕,有现实的合理性,但却体现了宪法学知识的困顿。立宪者或修宪者不着力从既有宪法文本本身寻找制度的突破口,而是动辄针对个人而轻率立法改变政体,成为近代中国宪法史上的不良先例。实际上,在宪法价值还没有成为社会共同的价值观、宪法学知识的积累只具有工具性意义而不具有理念意义的时代,加之《临时约法》缺乏充分的实施机制和保障正常运作的健全的规则,宪法权威服膺于政治势力也就是无奈中的必然了。


  (三)宪法学知识体系的新发展——“五权宪法”思想


  在辛亥革命期间产生的诸多思想成果中,“五权宪法”思想在宪法学理论和实践中都具有深刻影响,它也是孙中山政治法律思想中具有原创性的理论。它标志着具有主体意识中国宪法学的形成,成为宪法学知识从单纯的输入进入主体性创造阶段的重要标志。其实早在1906年,在东京同盟会庆祝《民报》创刊周年纪念的演讲中,孙中山就首次阐述了五权宪法的构想:“兄弟历观各国的宪法,有文宪法,是美国最好;无文宪法,是英国最好。英是不能学的,美是不必学的。英的宪法所谓三权分立,行政权、立法权、裁判权,各不相统,这是从六七百年前,由渐而生,成了习惯,但界限还没有清楚,后来法国孟德斯鸠,将英国制度作为根本,参合自己的理想,成为一家之学。美国宪法又将孟氏学说,作为根本,把那三权界限,更分得清楚,在一百年前算是最完美的了,一百二十年以来,虽数次修改,那大体仍然是未变的。但是这百余年间,美国文明日日进步,土地财产也是增加不已,当时的宪法现在已经是不适用的了。兄弟的意思,将来中华民国的宪法是要创一种新主义,叫做五权分立。” [24]


  这里所谓的“五权”,是他在保留西方传统的立法、行政、司法三权的基础上,将中国传统中存在的考试和监察二权独立,共同构成国家的五大权力。“五权宪法”思想并不是孙中山的凭空想象,而是他在对西方的宪法和政治体制深入研究的基础上进行的理性改造。之所以增加考试、监察两权,其目的是力图改变传统三权分立结构的弊端,使五权在政府首脑的统帅下,分工合作,创建一个万能的政府:“现在要集合中外的精华,防止一切的流弊,便要采用外国的行政权、立法权、司法权,加入中国的考试权和监察权,连成一个很好的完璧,造成一个五权分立的政府。像这样的政府,才是世界上最完全、最良善的政府。国家有了这样的纯良政府,才可以做到民有、民治、民享的国家。” [25]


  在辛亥革命期间和民国建立之后,孙中山不断完善“五权宪法”思想。在1924年的《民权主义》第六讲中,孙中山对“五权宪法”的内涵做了集中解释。在他看来,西方三权分立的一大弊端是不能实现直接民权,而要解决这一问题,就要实行权能分治,以权制能,处理好民权与政府权的关系,实行真正的民权。为此,他对“政治”的含义进行了解释:“政是众人之事,集合众人之事的大力量,便叫做政权;政权就可以说是民权。治是管理众人之事,集合管理众人之事的大力量,便叫做治权;治权就可以说是政府权。所以政治之中,包含有两个力量:一个是政权,一个是治权。这两个力量:一个是管理政府的力量,一个是政府自身的力量。” [26]他将政治权力划分为权和能。“权”也就是他说的政权,在民众手里,也称为民权;而“能”也就是他说的治权,在政府手中,也可称为政府权。把国家大权分为政权和治权,分别交给人民和政府行使,以保证人民有权,政府有能,避免政府滥用权力。人民之权包括选举权、罢免权、创制权与复决权,政府之能包括立法权、行政权、司法权、考试权和监察权。


  按照孙中山关于革命程序的设计,“五权宪法”是要在训政时期结束、宪政时期开始之时付诸实行的。在他40年的民主革命生涯中,中国革命始终处于“军政时期”,离“五权宪法”的实施还有相当时期。“在辛亥革命以前,孙中山本人虽然基本形成了五权宪法的思想,但是较之于三民主义而言,他的五权宪法思想其实并未得到推广和宣传,当然也没有成为革命的思想基础。” [27]孙中山作为临时大总统没有参与《临时约法》的起草,但他希望这部约法能够贯彻其五权宪法主张,使其在“承认行政、立法、司法诸权独立之外,尚含有考试监察等权独立行使之意” [28]。然而《临时约法》拒绝了五权宪法的主张。孙中山在有生之年曾多次推动五权宪法由思想变为制度现实,1922年夏,孙中山还曾令叶夏声按照他的主张,拟出一份“五权宪法”草案,但这些尝试没有成为立宪现实。尽管如此,“五权宪法”仍然深刻体现了中华传统与西方文明的有机结合,体现了以孙中山为代表的革命党人对于宪法学知识的自觉和创新。这也代表了这一时期宪法学者们的基本学术取向,即开始注意宪政与文化价值的相互联系,关注中国传统文化的价值,试图以文化的价值解释宪政价值的普遍性。


  三、辛亥革命的影响与宪法学知识的转型


  辛亥革命胜利、中华民国建立之后,在频繁的立宪活动中,宪法学知识不断积累和发展,呈现出与革命之前不同的形态,并在长期的演变中体现着知识体系的延续性与中国的学术传统。


  (一)宪法学知识的功能与现实需要


  宪法学知识的普及推动了革命的发生,革命反过来又深刻地影响着宪法学知识的形态。就政体而言,君主立宪与议会民主客观上并无高下优劣之分,两种体制在不同国家都取得了成功的实践。然而革命改变了宪法理论的主流。辛亥革命之前,君主立宪思想一度受到欢迎,而革命之后,议会民主思想占据了主流,成为无法逆转的社会共识。袁世凯的君主立宪企图之所以宣告失败,其原因这在于,议会民主的思想潮流已经使社会和民众无法再接受一个君主。需要指出的是,宪法无法与政治截然分离,宪法学知识直接受政治实践和社会现实的影响,尤其在其初创时期,政治实践深深影响到了其时的宪法学发展道路。尽管革命党人认同宪法为国家根本法的理念,认为宪法应当具有最大的权威,试图以此约束政治运作的过程,然而袁世凯上台后不久《临时约法》就废弃的事实表明,根本法如果不能得到社会民众的尊重和维护,不能有效地拘束政治权力,那么政治就会肆意破坏既有的宪政秩序,对国家、社会和全体人民造成损害。这对宪法学知识提出的要求是,一种成熟的理论必须能对政治现实提供解释力与规范力。不过,在民国时期,提出以宪法学理论拘束政治权力的主张似未曾见。


  宪法学知识除了与政治呈现出交错关系,还要不断满足启蒙民众宪法意识的现实需要。中国的宪法理论最终要归结为中国人对自己政治命运的宪政思考,中国的宪政道路只能靠发挥全体中国人的共同智慧去努力实现,通过不同时期的过渡阶段,不断扩大民众的参与。在这种意义上,研究宪法学一方面是为了制定科学、合理的宪法典,另一个重要目的是继续启蒙民众,而后者对于宪政建设的意义殊为重大。对此,萧公权曾在一篇文章中写到:“推动宪草研究的目的,除了希望国人贡献真知灼见,以使宪草在经修改而至于完善以外,就是要引起国民对于宪政的兴趣,促成国民对于宪法的了解。宪政是民主的法治。除非人民对于宪法有兴趣、有认识,宪政是不能成功的。……所当重视的不是学术上的得失,而是全国民意的可否。” [29]


  就宪法学知识的积累而言,辛亥革命前后有较大的不同。革命之前,虽然知识分子们做了大量译介工作,但是仍没有摆脱片段式的引进与介绍的色彩,缺乏系统性和体系化。革命之后,基于民国的立宪实践,知识分子们试图系统阐释民国宪法的理念、原理与知识体系。在介绍外国宪法方面,学术视野也更为开阔。 [30]尤其是在革命前后,学术界开始大量翻译外国宪法典。最早在1911年,上海商务印书馆编译所就编译了《法美宪法正文》一书,包括《法兰西国宪法》(1852年)和《美利坚国宪法》(1787年),并附《阿客兰荷马(俄克拉何马)州宪法》。1913年,该编译所又出版了《世界现行宪法》和《世界现行宪法续编》两部著作,前者收集世界20多个国家的宪法共30种,后者收集了30个国家的宪法共30种。这一时期,其他类似的外国宪法典汇编或单行本还有20多种。宪法学知识积累的转变与其功能转型是分不开的:革命前,宪法学知识的功能是启蒙大众,以自由、平等观念唤起民众的革命意识,推翻旧的封建统治秩序;而在民主革命取得胜利之后,建设民主共和国家需要稳定的政治和社会秩序,宪法学知识的功能就转变成为政治的正当性、合法性和稳定性的理论说明,并成为凝聚共同体价值的基本形式。


  (二)宪法思想的本土化面向


  辛亥革命之后,尽管国家政权多次更迭,但是每个政权在建立之初,都试图订立一部宪法或宪法性文件,以确认其正当性与合法性。尽管这不免是对宪法形式上的尊重,但至少表明了对规范的政治体制的维护。在这个过程上,宪法学知识的本土化面向主要体现为以下方面:一是探讨适合本土的宪法制度,如在中央与地方关系方面,学者们提出了有中国特色的地方自治理论;二是孙中山创立的“五权宪法”理论是宪法学中国化的有益的尝试,为宪法学理论保持其本土性提供了宝贵的理论依据,围绕这一学说,学者们做了理论体系化工作,出版了大量著作,试图把孙中山的宪法思想提升到学术体系化的高度;三是在政治实践中尊重人民基本权利和自由,这在很大程度上得益于高官中具有宪法学背景的人士比较多,如孙科、胡汉民等具有政治家和法学家的双重身份,他们不但对民国法政实践产生了深刻影响,而且他们自身也有大量法政著述。


  民国时期,宪法思想的中国化与宪法学知识的实用性也有密切关系,这一时期宪法学理论具有强烈的本土意识,力图探讨适合中国国情的宪政样式。在国民党政府统治时期,制宪、修宪过程漫长,这使得当时宪法学者将大量精力放在了对于现行宪政制度的设计或者宪政实践的回应上,宪法学知识呈现出明显的时效性与功用性。即使是对西方宪政学说的译介,也不完全是纯粹的学术引进,而主要是为了改造现实的直接需要。对此,萧公权的看法具有代表性:“中国的宪政既然是三民主义的法治,它的根本精神当然和英美法苏各国迥然不同,各国的宪政宪法虽然可以供有价值的参证,却不可用欧美宪政的眼光来评判中国的宪草。” [31]他认为,研究宪法草案需要分做几方面的工作:“第一,可以从学理上或原则上去研究,中国的宪政以中山先生的遗教为根据。不可不对三民、五权、权能划分等加以深切的了解。第二,可以从立法技术上去研究。应当把全部的条文,细细地加以寻绎。要看:这些条文是否能够充分地表现中国宪政的根本精神和目的?它们是否条理一贯系统严密,不至有前后参差,或彼此抵触的缺点?条文的文字是否明确妥当,不至于发生误会或歧异?第三,可以从实际效用上去研究。要察看宪草所拟定的制度是否合乎国情,是否便于运用,是否能有效率?在宪法学研究中,不但要利用中国以往及现在的经验以为论断的根据,也可以参考欧美各国的经验以充实的论断。因此,可供研究的参考资料是十分丰富的。除了宪草本身以外,孙先生的著作,宪政的重要法规,民国以来的宪法、约法、宪草,欧美主要民主国的宪法,中外学者所著宪法的书籍论文等,都值得翻检与寻绎。” [32]在这种思想的影响下,宪法学者有关均权、五权宪法、地方自治、县治、省的地位之争等方面的论述无不都是因应现实之需要。可以说,民国时期的宪法学说总体上重在制度设计而非理论自恰,重在现实需要而非体系完整。


  (三)从辛亥到新中国——延续与变迁的宪法学知识谱系


  辛亥革命开创的宪法学知识传统具有历史的延续性。在中国一百余年的宪法发展史上,新中国现行的 1982年宪法首次以根本法的形式对辛亥革命性质与历史地位做出描述。1982年宪法“序言”第四自然段写到:“一九一一年孙中山先生领导的辛亥革命,废除了封建帝制,创立了中华民国。但是,中国人民反对帝国主义和封建主义的历史任务还没有完成。”对于现行宪法“序言”的效力问题,学术界有不同的主张, [33]尤其是对于最后一自然段以外的其他部分是否具有类似于规范条款一般的拘束力,部分学者还持保留态度,但是从根本法的位阶与效力层面上说,“序言”中的陈述表达了修宪者对中国近代以来历史定位的基本立场。


  从文义上说,第四自然段这两句话既是对历史事实的陈述,也是对辛亥革命意义的评价。“废除了封建帝制,创立了中华民国”体现出这场革命最为重要的两大成果:一是废除了中国几千年来根深蒂固的封建帝制,这打破了传统的人身依附和土地所有关系,解放了社会生产力,一定程度上实现了人的自由和发展;二是创立了中国历史上第一个民主共和政权,它通过国家根本法的形式,确认和维护人民的基本权利,特别是基本的政治自由和经济自由。当然,辛亥革命的意义不仅仅是确立了崭新的国家制度,它更重要的是体现了一种崭新的思想观念,成为立宪思想影响下的一次重大社会变革高潮,推动了宪法学理论的积累和传播,开启了宪法学在中国的百年发展历程。


  作为社会共同体价值观集中表现形式的宪法,其文本内容蕴含着价值评价的要素。对于第四自然段的条文如何理解,还面临解释学上的问题,比如民国与新中国的关系等,对于如何认识其当代价值,如何从规范中丰富它、解释它,还需要做更多的思考。但就价值评价而言,该段条文至少体现为三重意义:第一,延续性,从资产阶级领导的辛亥革命到中国共产党领导的新民主主义革命具有历史的延续性,即实现反帝反封建的历史任务,也因此具有目标的一致性;第二,发展性,辛亥革命作为中国宪政实践的开端,对新中国的宪政建设具有基础意义,而社会主义宪政的实践是对辛亥成果的发展;第三,开放性,集中体现在宪法学知识谱系的发展过程中.可以说,辛亥革命是宪法学知识中国化、本土化的开端。这一学术传统延续至今。换言之,辛亥革命和民国时期形成的宪法学知识与本土化宪法思维模式,推动了新中国宪法理论的建立与发展,对探讨社会主义宪政理论模式具有一定的学术意义。


  四、百年中国宪法学的传统与发展趋势


  辛亥革命迄今百年,它所开启的民主共和国意义上的宪法学知识传统与学术特色,对于今天依然具有借鉴意义。首先,宪政建设是一个综合的过程,宪政建设的根本依据是宪法文本。对于宪法文本的理解和落实,不能脱离体系化的宪法学知识。一个国家的法治建设,最核心的是宪政建设,而宪法学知识的成熟和体系化,又是核心问题。其次,宪政建设是本土化的事业,对中国宪法文本的解释必须皈依于中国宪政制度的话语体系之中,体现中国化的宪法学知识体系。再次,宪政建设具有开放性和实践性,尤其是在全球化背景之下,借鉴与转化既是一项重要的学术工作,也是重要的制度资源,未来尤其要强调向实践的转化。在上述前提下的中国宪法学,面对全球化的挑战与机遇,呈现新的发展趋势:


  第一,宪法学知识需回应社会现实。时代背景不同,宪法学知识的使命也有区别。就辛亥革命而言,宪法学知识主要起到了启蒙民众精神、建立和组织民主共和国的功能。然而政治环境的不断变化,使宪法经常处于不稳定的状态,宪法学知识的发展和传承也因此受到历史的局限性,既难以凝练成体系,也来不及对社会现实做出理论的回应。在当今时代背景之下,宪法学知识的功能集中于凝练发展的共识,为经济、政治、文化和社会建设提供根本法和最高法依据和指引。而对于转型时期出现的规范与价值的冲突,宪法学知识应当充分地支撑起宪法制度与宪政实践,以理论方式作出完善的回应,提高理论的有用性和解释力,完善宪法学理论研究与社会生活之间必要的交流与沟通机制。宪法规范存在与发展的客观基础是宪法与社会现实的协调,社会现实发展的合理要求应当通过宪法得到确认,以发挥宪法调整社会生活的功能。实际上,宪法学体系中并不存在纯粹的学术领域,每一个理论命题都与具体的实践活动有着密切关系。


  第二,宪法学知识需回应制度实践。依法治国首先要依宪治国,依宪治国的重要方式是根据宪法的要求建立、完善国家制度和各项法律。在中国特色社会主义法律体系形成之后,这一任务已经凸显出其紧迫性。法律体系的形成、完善和发展,应以宪法为价值指引和评判标准,体现“以宪法为依据”在法律体系中的功能和作用方式。需要指出的是,制度建设需要大批的具有宪法学知识和宪政精神的专业人才。早在辛亥革命之前,一些有识之士就呼吁开设宪法学知识教育以开民智,并且要提高官员的宪法素养,否则“宪法立矣,而无行政司法之材以维持而调护之,则又徒成具文,不如无之之为愈也。故开通官智,培养吏才,实为今日急务。” [34]当前面临的任务不同于彼时,但完善法律体系、文明执法、公正司法同样需要大批专业人才,加强宪法教育、普遍树立宪法的权威同样是十分必要的。


  第三,宪法学知识需在国际化的过程中实现中国化。现代中国的宪法学是西学东渐的产物,引进与移植一直是中国宪法学者最为主要的学术工作,西方宪法学知识成为中国宪法学理论的主要组成部分。当今时代,立宪主义早已成为现代文明国家普遍认可的价值观。而宪法价值的普遍化、宪法保障方式的区域化和国际化,也成为一个国家宪法学发展所要面临的趋势。未来,中国宪法学也必然会继续保持这种广泛引进与辩证吸收的传统,避免工具主义思维,推进宪法学知识体系的国际化。同时也不可否认,学习外国宪法学知识的基本目标是解释中国社会发展中存在的各种宪法现象,并提供解决实际问题的理论成果与具体对策。而这必然要关涉到中国的文化传统和制度现实。寻求与注重文化多样性,在多样性中表现不同文化的价值,体现宪法学的中国元素,就成为未来中国宪法学的基本面向。

第四,要尊重宪法价值,实现由尊重宪法作为一种政治正当性的形式,到尊重宪法作为共同体生活价值的形式的转变。辛亥革命之所以发生并取得成功,一个重要原因在于知识分子和革命党人对宪法价值的尊重,在于对建立并维护民主、共和的国家政权的追求。当前,社会生活呈现复杂性、不确定性与各种偶然性因素,合宪性、合法性与社会正当性之间面临着紧张关系。宪法价值应当成为评价与检验社会现实要求合理性与否的基本标准。经济发展应当不断实现人的幸福与尊严,政治建设应当不断提高人的自由程度,社会和文化建设应当不断满足人的文明需要,它们都应以维护宪法权威和根本法、最高法地位为前提。


  中国百余年的宪法学发展跌宕起伏,有比较成功的实践,也有诸多失败的教训。评价一个国家的发展程度需要综合的标准,尤其需要宪法的标准。宪法在社会生活中的地位如何,民众的宪法意识水平如何,是评价一个国家法治发展程度的重要指标之一,也是实质性的指标。百年前的辛亥革命实现了资产阶级建国的梦想,四万万中国人首次体验到不同以往的平等、自由和人权。实现建立宪法至上的社会主义法治国家、建立社会主义宪政的理想,今天的中国又处于新的历史起点之上。


  注释:


  [1] 根据《开国前海内外革命书报一览》统计,载冯自由:《革命逸史》第3集,新星出版社2009年版,第481-493页。这个数据虽并不够精确,如将《新民丛报》等算作革命报刊,但毕竟较真实地反映了这一时期的情况。


  [2] 孙文:《发刊词》,载《民报》第1期,1905年10月。


  [3] 程燎原:《清末的“法治”话语》,载《中西法律传统》(第二卷),中国政法大学出版社2002年版。


  [4] 梁启超:《立宪法议》(1901年),载《饮冰室合集·之五》第1页,《饮冰室合集》第1册,中华书局1989年版。


  [5] 恨海(田桐):《满政府之立宪问题》,载《复报》第1期,1906年5月。


  [6] 精卫(汪兆铭):《民族的国民》,载《民报》第1期,1905年10月。


  [7] 弃疾(柳亚子):《民权主义!民族主义!》,载《复报》第9期,1907年5月。


  [8] 伧父:《立宪运动之进行》,载中国史学会编《辛亥革命》第四册,上海人民出版社1959年版,第4页。


  [9] 前引5。


  [10] 蒋智由:《变法后中国立国之大政策论》,载《政论》第1期,1907年10月。


  [11] 熊范舆:《国会与地方自治》,载《中国新报》第5期,1907年5月。


  [12] 《政治官报》(光绪33年9月23日)第四号,第518页。转引自熊大云:《近代中国官民的日本视察》,成文堂1998年版,第132页。


  [13] 参见韩大元:《论日本明治宪法对<钦定宪法大纲>的影响——为<钦定宪法大纲>颁布100周年而作》,载《政法论坛》2008年第3期。


  [14] 前引13。


  [15] 参见《清末民初宪政史料辑刊》(第一册),北京图书馆出版社2006年版,第581-582页。


  [16] 侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》,人民出版社1993年版,第400页。


  [17] 前引10。


  [18] 前引5。


  [19] 怀姜:《立宪驳议》,载《复报》第5期,1906年10月。


  [20] 参见周叶中、江国华主编:《自下而上的立宪尝试——省宪评论》,武汉大学出版社2010年版,第66页。


  [21] 费春:《中国第一部近代宪法——<鄂州约法>》,载《现代法学》2001年第1期。


  [22] [法]西耶斯:《论特权·第三等级是什么?》,冯棠译,商务印书馆1990年版,第56页。


  [23] 有学者认为,《临时约法》“因人立法确实不足为训”,它规定责任内阁制并非针对袁世凯,而是临时参议院基于利益的考虑所采取的扩大自身权力的措施。《临时约法》的缺点不在于规定了责任内阁制,而在于没有规定保障其正常运作的健全规则。参见刘笃才:《<临时约法>“因人设法”说辨正》,载《法学研究》2002年第5期。


  [24] 孙中山:《“民报”周年纪念大会上的演说》,载《民报》第10期,1906年12月。


  [25] 《孙中山全集》第9卷,中华书局1986年版,第353-354页。


  [26] 前引25,第345页。


  [27] 臧运祜:《孙中山五权宪法思想的演进》,载《史学月刊》2007年第8期。


  [28] 王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第357页。


  [29] 萧公权:《怎样研究宪草》(原载《燕京新闻》民国三十三年二月六日),载萧公权:《宪政与民主》,清华大学出版社2006年版,第46-47页。


  [30] 民国时期对于西方宪法理论与宪政实践的了解并未局限于几个发达国家,而是探寻一切可资利用的经验和理论素材,如对加拿大、瑞士等国家的地方制度都有比较系统的介绍。


  [31] 前引29,第44页。


  [32] 前引29,第45-46页。


  [33] 参见韩大元主编:《共和国六十年法学论争实录·宪法学卷》,厦门大学出版社2009年版,第116-125页。


  [34] 觉民:《论立宪与教育之关系》,载《东方杂志》第12期,1906年1月。