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無權處分和善意取得的衝突和協調

字體大小:                        2015-09-09  來源:《法學家》2010年第5期  點擊:6012
         論無權處分和善意取得的衝突和協調
——以私賣夫妻共有房屋時買受人的保護為中心
 

一、引言:問題的提出及其背景

夫妻一方未經另一方同意擅自將共有房屋出賣給他人,另一方提起訴訟請求人民法院認定所訂立的買賣合同無效,而受讓人主張自己為善意、應受善意取得製度的保護,這是司法實踐中經常遇到的情形。《物權法》通過並實施以前,盡管《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若幹問題的意見》第89條對於私賣共有財產可善意取得設有明確規定,但由於理論界對於不動產是否適用善意取得製度存在較為激烈的爭議,實務界對此看法也不一致,從而影響到裁判的統一性。 《物權法》通過並實施以後,由於《物權法》第106條明確將不動產納入到善意取得製度的適用範圍,從而為不動產是否適用善意取得製度之爭劃上了句號,但是,由於不動產的善意取得不僅以受讓人的善意為要件,而且還須滿足登記這一形式要件,因此,在受讓人不滿足善意取得的構成要件時,例如雙方尚未完成登記手續,受讓人便無法根據善意取得製度獲得保護。此外,善意取得製度的適用以無權處分為前提,而根據我國《合同法》第51條的規定,出賣人無權處分所訂立的合同屬效力待定的合同,僅在權利人予以追認或者出賣人事後取得處分權時合同有效,否則,合同就應被認定無效。也就是說,在買受人不滿足善意取得的構成要件而無法獲得《物權法》的保護時,根據《合同法》第51條的規定,當事人之間所訂立的買賣合同應根據無權處分規則而被認定無效。但是,如果當事人訂立的買賣合同因適用無權處分規則而被認定無效,則受讓人的交易安全無疑將受到威脅,因為在買賣合同被認定無效的情形下,買受人充其量隻能向出賣人主張締約過失責任,而無法主張違約責任。考慮到締約過失責任較之違約責任無論是在構成要件和責任方式上,還是在損害賠償的範圍上,均不利於買受人,因而買賣合同被認定無效後就會影響到買受人的交易安全。更為重要的是,如果允許出賣人以無處分權為由主張買賣合同無效,則不僅不符合私法自治的精神,也不利於正常市場秩序的建立。因為根據私法自治原則,出賣人即使是在無處分權的情形下訂立買賣合同,也應對自己的行為負責,即有義務獲得標的物的所有權並將其轉讓給買受人,而不應以無處分權為由主張合同無效。否則,出賣人就可能據此惡意毀約,從而不利於社會誠信的構建。因此,將無權處分訂立的買賣合同認定為無效,遭到學界和實務界的廣泛批評,例如崔建遠教授即指出,以出賣人無權處分而認定買賣合同無效,係錯將義務當做抗辯,有百害而無一益。 正是在此背景下,無權處分情形下買受人交易安全的保護問題成為我國民法上一個亟待解決的問題。當然,在筆者看來,這一問題的提出及其現實意義,具體到私賣夫妻共有房屋的場合,實際上應進一步區分為以下三個層次:其一,夫妻一方未經另一方同意擅自出賣共有房屋的行為是否都屬於上述《合同法》第51條所稱“無權處分”?其二,在另一方不予追認的情況下,出賣人與買受人所訂立的買賣合同是否應當被認定無效?在受讓人不能根據善意取得製度獲得保護的情況下,其交易安全如何獲得應有的保障?其三,在《物權法》將善意取得製度統一適用動產與不動產的背景下,受讓人的“善意”應如何認定?在我國現行法上,是否應區分動產和不動產而異其標準?

二、無權處分與無權代理

先來看第一個問題,即夫妻一方未經另一方同意擅自出賣共有房屋的行為是否都屬於上述《合同法》第51條所稱的“無權處分”?筆者認為,根據我國目前不動產登記的實踐,第三人與夫妻一方就夫妻共有房屋進行交易,可以分為以下三種情形:

第一種情形:房屋登記在夫妻雙方名義之下,其中一方未經對方同意擅自轉讓該共有房屋。如甲乙二人係夫妻,共有一套房屋,登記簿記載是:甲為所有權人,乙為共有人。甲未經乙的同意擅自將房屋轉讓給丙,雙方已經辦理過戶手續。通常的做法是:甲向丙謊稱轉讓房屋的行為已經得到乙的同意,或者丙以為甲轉讓房屋的行為是經過乙同意的。

第二種情形:房屋登記在夫妻一方的名義之下,登記的名義人未經其他共有人的同意擅自轉讓該共有房屋。如甲乙係夫妻,共有一套房屋,但登記在甲的名下,登記簿上沒有乙的名字。甲未經乙同意擅自將夫妻共有的房屋轉讓給第三人丙,雙方已經辦理過戶手續。通常的做法是:甲對第三人丙謊稱自己是該房屋的唯一權利人。

第三種情形:房屋登記在一方的名義下,另一方沒有登記,沒有登記的一方擅自轉讓該共有房屋。如甲乙係夫妻,共有一套房屋,登記在甲的名義之下,但不是甲未經乙同意擅自出賣共有房屋,而是乙未經甲同意擅自將房屋轉讓給丙,雙方已經辦理過戶手續。通常的做法是:乙向丙謊稱甲因出國或出差不能親自處理房產,自己作為妻子有權處理夫妻共有的房屋。

上述三種情形是否均屬《合同法》第51條所規定的“無權處分”,並有適用善意取得製度之餘地呢?筆者認為,雖然上述三種情形都是部分共有人未經其他共有人同意擅自處分共有房屋的行為,因此從本質上看,都屬於廣義上的“無權處分”,但是應當看到,與善意取得製度相關的“無權處分”,僅指當公示狀態與實際權屬不一致時,動產的占有人或者不動產的登記名義人未經真正權利人同意而轉讓標的物的情形,其他情形下的“無權處分”不屬於善意取得製度適用前提的“無權處分”。 也就是說,善意取得製度的基礎是公示公信原則,保護的是因權屬和公示不一致導致受讓人信賴公示狀態而與動產的占有人或者不動產登記名義人進行的交易,因此上述三種情形,隻有第二種情形才是作為善意取得製度適用前提的“無權處分”,才有善意取得製度適用之餘地;而第一種情形和第三種情形則都不屬於善意取得製度適用對象的“無權處分”,自然不應通過善意取得製度對受讓人進行保護。 那麽,是不是意味著在這兩種情況下,即使能夠認定買受人主觀上為善意,存在合理信賴,其交易安全也完全沒有保護的必要呢?答案顯然是否定的,因為對當事人合理信賴進行保護,是現代民法的一個基本理念。 據此,即使上述第一種情形和第三種情形不符合善意取得製度的適用條件,但隻要買受人主觀上仍屬善意,且存在必須保護的合理信賴,法律就應該對其交易安全進行保護。問題是,在這些情形下,通過何種法律製度對善意買受人的合理信賴進行保護呢?

首先來看上述情形下善意買受人的合理信賴是如何產生的。從上述三種情形發生的過程來看,由於共有人擅自處分共有財產的手段並不一樣,因此善意受讓人所產生的信賴�不一樣:在第一種和第三種情形下,不動產登記簿已經反映了房屋的共有關係,買受人並非基於對登記簿的信賴而與出賣人進行交易,而是基於共有人之間的關係而與出賣人進行交易;但在第二種情形下,不動產登記簿並未反映共有關係,因此受讓人是基於對登記簿的信賴而與讓與人進行交易。 因此,在第一種情形和第三種情形下,共有人擅自處分夫妻共有財產往往是以夫妻雙方的名義;而在第二種情形下,共有人擅自處分夫妻共有財產則通常是以自己的名義。也就是說,在上述第一種情形和第三種情形下,買受人是在明知房屋為夫妻共有財產的情況下,而與共有人之一進行房屋交易,之所以如此,是因為買受人常常相信出讓人有權進行房屋交易。所謂受讓人“相信”出讓人“有權”進行房屋交易,並非是指“相信”出讓人有權“處分”夫妻共同財產,因為在共同共有的情況下,根據法律的規定,部分共有人並沒有擅自處分共有物的權利,買受人不得主張因不熟悉法律而受信賴保護;所謂受讓人“相信”出讓人“有權”進行房屋交易,是指買受人相信出賣人有代理其他共有人作出或者接受意思表示的權利,也就是說,買受人“相信”出賣人有“代理權”,因而可以獨立參與到房屋交易的過程中來。為什麽買受人會相信出賣人有代理權呢?在實踐中往往是因為共有人之間是夫妻關係。但問題是:是否因為共有人之間是夫妻關係,相互之間就當然存在代理權呢?關於這個問題,必須結合婚姻法的規定來分析。

我國《婚姻法》第17條規定:“夫妻對共同所有的財產,有平等的處理權”。對此,《最高人民法院關於適用<中華人民共和國婚姻法>若幹問題的解釋(一)》第17條規定:“婚姻法第十七條關於‘夫或妻對夫妻共同所有的財產,有平等的處理權’的規定,應當理解為:(一)夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的,任何一方均有權決定。(二)夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定,夫妻雙方應當平等協商,取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”由此可見,隻有“因日常生活需要而處理夫妻共同財產”,夫或者妻才有權代理對方作出或者接受意思表示,學理上稱之為夫妻之間的“日常家事代理權”;但在“非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定”時,夫或者妻並沒有代理對方作出意思表示的權利,也就是說,一旦在對方沒有授權的情況下進行了代理,就構成無權代理。 根據生活經驗,共有房屋的處分自然屬於“非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定”,因此夫或者妻都沒有代理對方作出或者接受意思表示的權利,在對方沒有明確授權的情況下,擅自轉讓共有房屋的行為即構成“無權代理”,而非狹義上的“無權處分”

由此可見,雖然無權代理和狹義上的無權處分都是未經授權而對他人事務進行管理或者處分,因而都屬於廣義的“無權處分”範疇,但從操作過程來看,二者有其顯著的不同:在無權代理中,代理人是以被代理人的名義進行交易;而在無權處分中,無權處分人是以自己的名義對標的物進行處分。正是因為這種操作上的不同,受讓人從事交易的基礎也不一樣:在無權代理中,買受人從事交易的基礎是因為信賴“代理權”的存在;而在無權處分中,受讓人從事交易的基礎是信賴“處分權”的存在。

在出讓人無權處分的情況下,受讓人可依善意取得製度獲得救濟;而在出賣人無權代理的情況下,如何對買受人的交易安全進行救濟呢?答案是:我國《合同法》第49條規定的表見代理製度。 根據《合同法》第49條的規定,隻要買受人“有理由相信行為人有代理權”,其交易安全亦應受到法律保護,即所訂立的合同應被認為在相對人與被代理人之間發生法律效力。具體到夫妻一方擅自出賣共有財產的情形,隻要買受人符合婚姻法司法解釋所規定的“有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示”,其交易安全即可受到法律的保護。 在筆者看來,無論是買受人“有理由相信出賣人有代理權”,還是買受人“有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示”,實際上是要求買受人必須是“善意”。 就此而言,與善意取得製度一樣,表見代理製度亦旨在保護一種基於善意的交易安全。但需要說明的是,通過善意取得製度和通過表見代理製度對受讓人的交易安全進行保護,還是有著重要的不同:善意取得製度對受讓人提供的是物權保護,是受讓人無法通過法律行為獲得物權的情況下,使善意受讓人能夠根據法律的特別規定取得物權,因此善意取得製度規定在物權法中;而表見代理製度對買受人提供的是債權保護,是通過使當事人訂立的合同有效來達到對買受人保護的目的,當事人履行合同的結果才是物權變動,因此表見代理製度規定在《合同法》中。據此,筆者在表述上,也盡量采取相應的措辭,例如在善意取得製度中,筆者使用的是“讓與人(出讓人)”和“受讓人”的概念;而在表見代表製度中,盡量使用“出賣人”和“買受人”的概念,以更加準確地反映物權變動與其原因行為之間的區分。

三、善意取得與不動產登記的公信力

如前所述,《物權法》通過並實施並未使無權處分引起的法律問題得到圓滿的解決,相反,由於《物權法》將善意取得製度統一適用於動產與不動產,而不動產的善意取得須以登記為要件,這就使得上述因無權處分規則帶來的相關問題顯得更加突出。因為善意取得製度適用於動產是以交付為要件,這一要件僅須移轉標的物的占有於買受人即可獲得滿足,但登記不同,登記的完成需要一定的時間,在此期間,一旦發生真正權利人主張權利的情形,則受讓人就可能因不能滿足善意取得而無法獲得《物權法》的保護。具體到私賣夫妻共有房屋的場合,這種情況更加常見,實踐中常常發生夫妻共有房屋登記在夫或妻的名下,在被登記的名義人擅自出賣時,如果尚未完成過戶手續,受讓人就不能滿足善意取得的構成要件。

如何解決受讓人在不能善意取得時法律對其保護不力的問題呢?一種意見認為,即使《物權法》第106條明確規定不動產可適用善意取得製度,但在解釋上也應將不動產排除在善意取得的適用範圍之外,至於對不動產受讓人之交易安全的保護,則應通過解釋《物權法》第16條以確立不動產登記簿的公信力來實現,理由是不動產登記簿的公信力與善意取得製度是兩種構造迥異的信賴保護機製,以善意取得製度保護不動產交易的便捷與安全,其局限性非常明顯。 筆者亦認為,通過借鑒德國民法和我國台灣地區民法的經驗確立不動產登記簿的公信力來保護善意受讓人的交易,可能是一條更好的途徑。因為根據不動產登記簿的公信力,相對於善意的受讓人,登記的名義人被�為是真正的權利人,其對標的物的處分並非無權處分,而是有權處分,自不應適用無權處分規則,因而也就不會發生上述因適用無權處分規則所可能帶來的對買受人保護不力的問題。事實上,早在《物權法》的起草過程中,《物權法(草案)》就曾一度明確規定了不動產登記簿的公信力,但同時也規定將善意取得製度適用於不動產,對此,有學者建議刪除不動產適用善意取得製度的規定,而僅通過不動產登記簿的公信力製度來解決善意受讓人的交易安全。 但是,最終通過的《物權法》並未采納這一意見,而是反其道行之,刪除了不動產登記簿的公信力,而保留了不動產適用善意取得製度的規定。如此一來,關於我國《物權法》是否承認不動產登記簿的公信力,就成為爭議較大的一個問題:持肯定觀點的學者認為,盡管《物權法》沒有明確規定不動產登記簿的公信力,但在解釋適用《物權法》第16條時,應理解為不僅包含不動產登記簿的推定力,也包含不動產登記簿的公信力; 而持否定意見的學者斷然否認《物權法》第16條是關於不動產登記簿之公信力的規定。

《物權法》第16條第1句規定:“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。”筆者認為,該用語較為抽象,解釋的空間較大,自文義而言,不僅可以將其理解為關於不動產登記簿之推定力的規定,似乎也可以將其理解為關於不動產登記簿之公信力的規定。尤其應該看到,盡管《物權法》第106條規定了不動產適用善意取得製度,但不動產適用善意取得製度的基礎仍應是不動產登記簿的公信力,因此,通過解釋《物權法》第16條來確立不動產登記簿的公信力,並將其作為《物權法》第106條不動產適用善意取得製度的基礎,顯然更加符合體係上的要求。但是,即使認為我國《物權法》已經確立不動產登記簿的公信力,是否就能認為不動產的受讓人可以不適用善意取得製度,而徑直適用不動產登記簿的公信力呢?筆者對此持否定意見,理由是:既然《物權法》已明確規定不動產亦適用善意取得製度,那麽,通過限縮解釋將不動產排除在善意取得製度之外就需要有非常充分的理由,否則,就會與立法的精神明顯衝突。在筆者看來,立法者之所以選擇刪除不動產登記簿之公信力的規定而選擇保留不動產適用善意取得製度,乃是因為立法者不欲賦予不動產登記簿以絕對的公信力,相反,立法者是想通過不動產適用善意取得製度來限製不動產登記簿的公信力,即僅承認不動產登記簿具有相對的公信力。 如果這一觀點成立,那麽就不能將《物權法》第16條與《物權法》第106條對立起來,而應將《物權法》第106條看作是《物權法》第16條的特別規範,應優先適用。也就是說,盡管我國《物權法》承認不動產登記簿具有公信力,但這一公信力受到《物權法》第106條的限製,因而不動產的受讓人不能直接根據不動產登記簿的公信力獲得保護,而隻能適用《物權法》第106條所規定的善意取得製度。

既然不動產應當適用善意取得製度的基本立場不能改變,上述買受人之交易安全的保護問題就無法通過解釋善意取得製度予以解決,在此背景下,隻能將眼光投向無權處分規則的解釋與適用。仍以私賣夫妻共有房屋為例,下列問題無疑值得作進一步的反思和檢討:其一,在登記手續沒有完成的情形下,如果第三人為善意,其交易安全如何保障?如果第三人為惡意,其交易安全是否就不應受到法律的保護?如果買賣合同被認定無效,那麽,由第三人承擔出賣人是否能夠獲得處分權或者獲得權利人追認的風險是否具有合理性?此時如果出賣人故意毀約,又以沒有經過其他共有人同意為由請求人民法院認定買賣合同無效,人民法院又將如何應對此種不誠信的行為?其二,在登記手續已經完成的情形下,善意第三人固然可以通過善意取得製度獲得保護,但是惡意第三人是否便不能獲得任何法律保護?第三人在訂立買賣合同時為善意,而在辦理過戶手續時已經知道房屋為夫妻共有財產時,如何處理?其三,在登記手續已經完成的情況下,第三人的“善意”應如何認定?是否應考慮不動產的特殊性,而將對該善意的認定與動產善意取得中對善意的認定區分開來?不動產登記與善意的認定,乃至第三人交易安全的保護之間究竟存在何種互動關係?第三人的“善意”應以何時為判斷標準,是訂立買賣合同之時,還是辦理登記手續之時?如是後者,是申請登記之時,還是登記完成之時?

四、無權處分所訂買賣合同的效力

在討論私賣夫妻共有房屋所訂買賣合同的效力時,首先需要解決的問題是,擅自出賣夫妻共有房屋的行為究竟是無權處分,還是有權處分?如果答案是前者,該無權處分行為是否導致雙方訂立的買賣合同無效?

一般來說,無權處分主要適用於出賣他人之物的情形,因而關於擅自處分共有財產是否構成無權處分,理論界存在爭議:一種觀點認為,私賣共有物因出賣人是共有人之一,不屬無權處分,不適用《合同法》第51條的規定,買賣合同有效; 另一種觀點認為,在擅自處分共有物的場合,共有人雖為財產所有人之一,但“共有”不同於“區分所有”,對共有財產的處分須經全體共有人同意,單個共有人無權處分共有物,因此應當屬於無權處分。 對此,《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若幹問題的意見》(以下簡稱“意見”)第89條規定:“共同共有人對共有財產享有共同的權利,承擔共同的義務。在共同共有關係存續期間,部分共有人擅自處分共有財產的,一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的,應當維護第三人的合法權益,對其他共有人的損失,由擅自處分共有財產的人賠償。”據此不難看出,既然私賣共有物的行為被認定為無效,第三人隻能依善意取得製度獲得保護,因此,自然應將私賣共有物的行為認定為無權處分,和出賣他人之物並無分別。猶有疑問的是,該司法解釋僅規定共同共有的情形,未規定擅自出賣按份共有財產是否也屬於無權處分,第三人是否亦有善意取得的可能。對此,筆者認為,一方麵,由於擅自處分按份共有財產較之擅自處分共同共有財產更加嚴重,不僅處分了其他共有人份額已經明確的共有財產,而且還侵犯了其他共有人的優先購買權,因此根據“舉輕以明重”的法解釋規則,擅自處分按份共有財產,亦應認定為無權處分;另一方麵,在出賣他人之物的情況下,第三人尤且可以根據善意取得製度獲得保護,因此根據“舉重以明輕”的法解釋規則,第三人亦有根據善意取得製度獲得保護的可能。

《物權法》通過後,關於擅自處分共有財產是否為無權處分,便更加清楚。《物權法》第97條規定:“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的,應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意,但共有人之間另有約定的除外”。據此,關於擅自處分共有財產是否構成無權處分,應區分為三種情形:(1)部分共有人未經其他共有人同意處分��同共有財產都構成無權處分;(2)占份額三分之二以上的部分共有人未經其他共有人同意處分按份共有財產時,不構成無權處分;(3)未達到三分之二以上份額的部分共有人未經其他共有人同意處分按份共有財產時,構成無權處分。由此可見,在夫妻一方未經另一方同意擅自處分共有房屋的情況下,構成無權處分,再無疑問。仍有疑問的是,在構成無權處分的情況下,如果出賣人事後沒有取得處分權或者得到另一方的追認,是否會導致所訂立的買賣合同無效呢?也就是說,《合同法》第51條是否應適用於出賣人與第三人所訂立的買賣合同呢?

關於《合同法》第51條所確立的無權處分規則,一直是《合同法》實施以來理論界和實務界爭議的疑難問題,甚至被譽為中國民法上的“精靈”,揮之不去,並長期困擾著我國的司法實踐。應當說,立法確立無權處分規則的目的,在於通過限製無權處分行為的效力達到對真正權利人進行保護(也就是說,僅在權利人追認或者處分人事後取得處分權時,無權處分所訂立的合同才有效),同時將對善意第三人的保護交給善意取得製度來完成,因而在立法政策和立法技術上都是正確的; 實踐中之所以出現如此廣泛爭議的現象,在於如果將《合同法》第51條適用於當事人所訂立的買賣合同,會導致對買受人不公平的後果:在真正權利人不予追認或者出賣人事後沒有取得處分權的情況下,買受人隻能依善意取得製度獲得保護,而善意取得製度的適用有嚴格的條件,買受人在不能滿足全部條件的情況下,將得不到應有的保護。更為嚴重的是,將無權處分規則適用於買賣合同,將會給出賣人惡意毀約提供不適當的“保護傘”:一些出賣人在買賣合同訂立後,拒絕辦理過戶手續,或者在買賣合同訂立後,過戶手續完成前,以未經夫妻另一方同意為由請求人民法院確認合同無效,以此達到不履行合同的目的。

正是由於將無權處分所訂立的買賣合同認定無效會帶來難以忍受的結果,因此我國學者普遍認為不能簡單地適用《合同法》第51條來認定買賣合同等原因行為無效。例如王利明教授指出,對無權處分所訂立合同效力的認定應當與受讓人的交易安全相聯係,而不能將決定合同有效與否的權力交給原權利人,因此隻要相對人善意,法律就應當保護其合理的預期:在符合善意取得製度的情況下,或者即使不符合善意取得製度,但相對人善意且支付合理的對價時,就應承認合同的效力。 王軼教授則持一種相似的觀點,認為在所謂債權意思主義物權變動模式下,由於合同效力與物權變動的效果是同一的,為保護原權利人的權利,讓與人無權處分不能引起物權發生變動,因此無權處分所訂立的合同也被認定是無效合同;但在所謂債權形式主義物權變動模式下,由於合同效力與通過合同履行發生物權變動的效果是分離的,因此合同效力不應受到物權是否發生變動的影響,也就不應受讓與人有無處分權的影響,在讓與人無權處分時,善意相對人可根據善意取得製度取得物權,而惡意相對人也可受到有效債權的保護,在讓與人不能履行合同時,相對人可依有效的合同主張違約責任,隻有這樣,才能獲得形式上和實質上的正當性;至於《合同法》第51條,可以看作是當事人特別約定采債權意思主義物權變動模式時的例外。

筆者認為,無論是王利明教授的觀點,還是王軼教授的觀點,都旨在通過限製《合同法》第51條的適用範圍來實現對買受人交易安全的保護,均有其合理性。依王利明教授的觀點,隻要受讓人是善意(且支付合理對價),就應認定合同有效,而不能再認定合同效力待定甚至無效,這樣一來,善意相對人即使不能依善意取得製度獲得物權保護,也可以受到有效債權的保護,從而解決前述對受讓人保護不力的難題。然而,這一思路看似可行,卻可能會帶來製度間的抵牾:善意取得製度存在的前提,應是當事人無法根據有效的合同關係取得物權,但如果隻要受讓人主觀上為善意,且標的物已經交付或者登記時,受讓人即可根據有效的合同取得物權,那麽,法律是否還有必要再規定善意取得製度?而依王軼教授的觀點,隻要當事人沒有特別約定采債權意思主義物權變動,則無權處分行為將被認定為有效,亦可解決買受人不能善意取得時的交易安全問題。但是,這一觀點也可能會麵臨如下質疑:其一,如果一概將無權處分行為認定為有效,法律如何保障原權利人的利益?因為如前所述,將無權處分行為界定為效力待定的目的就是保護原權利人的權利,如果將債權形式主義物權變動模式下的無權處分行為都認定為有效,則任何受讓人(包括惡意受讓人)均可根據有效的合同,再加上交付或者登記,即可取得物權,而原權利人則隻能依不當得利向無權處分人進行追償,顯然對其不利;其二,如果無權處分行為都有效,受讓人根據有效的合同取得標的物所有權,那麽善意取得製度是否還有規定的必要?這是因為善意取得製度適用的前提是無權處分規則,如果無權處分規則被廢棄,那麽善意取得製度亦將失去存在的空間。可見,為保護原權利人的權利,無權處分規則(即將無權處分行為認定為效力待定)不能放棄;為保護善意受讓人的交易安全,善意取得製度也不能放棄。無權處分規則與善意取得製度相輔相承,共同構成一個協調財產靜的安全和動的安全的完美機製,缺少任何一個,都會對另一個產生係統性的影響。

在此,王軼教授還提出了一個更具價值的問題,即如果出賣人在訂立買賣合同時沒有處分權,是否隻有善意買受人才應受到有效合同的保護,而惡意買受人就不應受到有效合同的保護呢?惡意買受人不能依善意取得製度獲得物權,因此不能獲得物權保護,是法律為保護原權利人所進行的製度設計,具有合理性和正當性;但這是否意味著惡意受讓人不能受到有效合同的保護,即債權保護,則是另一問題。這一問題涉及無權處分中讓與人事後能否獲得標的物處分權或者得到權利人追認的風險應當由誰承擔。筆者認為,如果隻要買受人是惡意,就將此風險一概由買受人承擔,而出賣人則不承擔上述風險,似乎於情於理很難說得過去,因為對於能否獲得處分權或者得到真正權利人的追認,出賣人較之買受人有更好的判斷能力和控製能力:如果出賣人認為自己不能取得處分權或者得到權利人的追認,就不應訂立買賣合同,而一旦訂立買賣合同,就應承擔不能獲得處分權或者得到真正權利人追認的風險,在不能依合同移轉標的物所有權於買受人的情況下,無論買受人對出賣人為無權處分是否知情,都應對買受人承擔相應的賠償責任。例如甲將其與乙共有的房屋出賣給第三人丙,則甲在簽訂買賣合同之時,應事先獲得乙的同意,即使沒有事先獲得同意,也應在訂立買賣合同之後,努力取得處分權或者獲得乙的追認,即使丙在訂立買賣合同時亦明知該房屋為甲和乙共有的房屋,也不能將此風險完全交給第三人丙來承擔。

針對實踐中將無權處分規則適用於買賣合同帶來的種種弊端,崔建遠教授指出,將取得處分權或者獲得權利人追認的風險由買受人承擔的做法,實際上是錯將義務作為抗辯,因為出賣人訂立買賣合同,自應承擔取得處分權並將所有權移轉至買受人的義務,而實踐中卻存在出賣人以不能取得處分權或者不能獲得權利人追認為由惡意毀約的荒謬情形;為此,他另辟蹊徑,提出新論,認為《合同法》第51條之“處分權”應理解為“處分能力”,乃基於對出賣人一般財產能力進行判斷,而不必就特定標的物享有具體權能。 將“處分權”解釋為“處分能力”,旨在限製無權處分的適用範圍,盡量擴大行為有效的範圍,從而給予受讓人更大程度的保護,這一基本立場顯然值得肯定。但筆者以為,這一思路可能會帶來如下疑問:首先,民法上的“處分權”有其特定的意義,通說認為是所有權(財產權)的一種權能,如果將其解釋為“處分能力”,且隻需基於出賣人一般財產能力的進行判斷,似乎與通說相去甚遠;其次,就出賣人一般財產能力判斷其“處分能力”,存在一個客觀標準問題:在何種情況下才能認定出賣人沒有“處分能力”呢?事實上,在這種理論下,出賣人是否有“處分能力”很難進行判斷,這樣就會導致隻有在自始客觀不能的情況下,才能認定其沒有“處分能力”,但此時傳統民法理論已經將此認定為無效,自無效力待定的說法。

至此,不得不反思將無權處分規則適用於買賣合同的觀點。一種被認為是“有力說”的觀點認為,應當將無權處分行為的效力待定解釋為物權行為效力待定,而非債權行為效力待定,即買賣合同等債權行為的生效不以當事人有無處分權為要件,即使讓與人沒有取得處分權或者得到權利人的追認,債權合同也不因此而無效,受讓人可依有效的債權合同得到保護;但如果當事人在交付標的物或者就標的物辦理登記時仍然沒有獲得處分權或者得到權利人的追認,則作為物權行為的交付或者登記行為應當被認定無效。 這一解釋方法無疑給買受人最全麵地保護,並通過將無權處分規則適用於物權行為(即物權行為效力待定),也能給原權利人以全麵地保護。然而這一思路一經提出即遭到權威學者的全盤否定,認為我國民法不承認物權行為理論,且我國合同法僅調整債權合同,故將無權處分所訂合同解釋為物權行為效力待定,不符合我國民事立法的現狀及理論界的通說。

關於我國民法是否應當承認物權行為理論這一前提性問題,限於本文的主旨,不能進行全麵的討論,但至少從無權處分規則適用於買賣合同所引起的弊端來看,通過承認物權行為獨立於債權行為,從而將無權處分規則適用於物權行為而非債權行為,確實可以解決前麵提到的諸多問題,也符合無權處分規則的規範目的:在形式主義物權變動模式下,當事人訂立買賣合同等債權合同,在當事人之間僅產生債權債務關係(出賣人負有取得標的物並移轉所有權至買受人的義務,買受人則有相應的權利),並不直接引起物權的變動,根據債權的相對性,既未給原權利人施加任何負擔,也沒有造成原權利人任何損失,尚無通過無權處分規則保護原權利人的必要,因而不應將有無處分權作為債權合同生效的要件;相反,隻有在辦理過戶登記(不動產)或者交付標的物(動產)時,當事人的行為才直接引起物權的變動,此時才有保護原權利人的必要,因而有適用無權處分規則的必要。就現行法而言,《物權法》第15條已明確將合同效力與物權變動區分開來,它包含兩層意思:其一,合同有效不一定能夠引起物權發生變動;其二,物權沒有發生變動並不意味著買賣合同無效。可見,《物權法》第15條的本意顯然是要將影響物權變動的因素與影響合同效力的因素區分開來,防止將影響物權變動的因素誤認為合同生效的要件。在此背景下,盡管《物權法》第15條似乎並未明確承認物權行為獨立性, 但是將處分權作為物權變動的生效要件而非合同效力的生效要件,不僅符合上述無權處分規則的規範目的,而且也符合《物權法》關於區分原則的基本精神。也就是說,雖然《合同法》第51條明確規定無權處分的合同為效力待定合同,但在《物權法》第15條明確規定區分原則之後,對《合同法》第51條就應按照新法的精神來進行解釋,而不能再拘泥於文字。這不僅是新法優先舊法之法律適用規則的基本要求,也是體係解釋的必然結果。 就此而言,無論我國民法是否承認物權行為的獨立性,在物權法已經確立區分原則的背景下,買賣合同的效力並不因出賣人欠缺處分權而受到影響。正因為如此,正在製定中的《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件若幹問題的解釋(2011年5月專家論證稿)》於第3條(無權處分合同的效力)明確規定:“合同訂立時出賣人無權處分合同標的物的事實本身,並不影響合同的效力。前款情形中的出賣人因不能取得標的物的所有權或處分權致使標的物所有權不能轉移,買受人要求出賣人承擔違約責任的,人民法院應予支持。買受人要求解除合同並主張損害賠償的,人民法院應予支持。”

五、民法上的“善意”及其認定標準

在無權處分規則適用於物權變動而非引起物權變動的原因行為的情況下,在私賣共有物的場合,雖然出賣人與買受人訂立的買賣合同不因出賣人無處分權而受影響,但標的物所有權的移轉則會因讓與人欠缺處分權而無法實現,也即是說,在未獲得處分權或者得到權利人追認的情況下,物權將無法發生變動,受讓人自然不能基於法律行為獲得物權,而隻能根據善意取得製度獲得物權。也就是說,《合同法》第51條旨在阻止物權在無權處分的情形下發生變動,以達到實現保護原權利人的目的,而對善意受讓人的保護,則依賴於善意取得製度。如此一來,在受讓人不能滿足善意取得製度的情況下,雖然可以根據買賣合同受到債權保護,但隻有在滿足善意取得製度的情況下,才能獲得物權保護。

在出讓人屬無權處分的情形下,受讓人是否能夠獲得善意取得製度的保護,必須滿足一個核心要件:受讓人為“善意”。但問題是:如何判斷受讓人是“善意”呢?是不是隻要受讓人對房屋屬夫妻共有不知情,就能認定其為“善意”呢?實踐中,又如何認定受讓人“不知情”?這一連串的問題,都是司法實踐中經常會麵臨的問題。

就學理而言,關於善意的概念主要有兩種:“積極觀念說”和“消極觀念說”。前者認為,行為人必須認為其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權利;後者認為,隻要行為人不知或不應知道其行為缺乏法律上的根據或相對人沒有權利,即為善意。 為更加充分地保護合理信賴,通說采“消極觀念說”,但即使如此,如何判斷受讓人“不知或不應知”,也是一個難以操作的問題。這就涉及受讓人的過失是否影響善意,對此,主要存在三種立法例:(1)隻要受讓人不知讓與人為無權處分人即可,有無過失在所不問,如我國台灣地區“民法”第948條規定:“以動產所有權,或他物權之��轉或設定為目的,而善意受讓該動產之占有者,縱其讓與人無讓與之權利,其占有仍受法律之保護。”(2)受讓人若有重大過失,則為惡意。例如《德國民法典》932條的規定:“受讓人明知或因重大過失而不知物不屬於讓與人者,視為非善意。”(3)受讓人須無過失才成立善意,例如日本民法典規定:“平穩且公然開始占有動產的人,為善意且無過失者,即時取得其在動產上行使的權利。”由於我國民法對於善意的認定從未給出一個較為明確的標準,造成在以往的司法實踐中,缺少較為統一的標準,不少法官對善意的認定頗為隨意,常常是抽象地去認定受讓人是否為善意,不僅造成裁判標準的不統一,而且也給一些當事人以可乘之機,使一些不誠信的行為也得到了法律的保護。筆者認為,善意的認定應當具體化,並與公示方式和舉證責任等因素結合起來。具體來說,以下三個方麵應當引起的注意:

第一,區分動產和不動產而適用不同的標準。以德國的民法為例,對善意受讓人的保護,動產適用善意取得製度,而不動產則適用不動產登記的公信力,二者之間存在一些差異,尤其是在對善意的認定方麵:適用善意取得製度時,對善意的認定采主觀善意標準,即以受讓人主觀上的心理狀態作為判斷善意的標準,因此較為嚴格;但適用不動產登記的公信力時,對善意的認定則采客觀善意標準,僅需證明基於對不動產登記簿的信賴即可。 盡管我國物權法沒有明確規定不動產登記的公信力,而是統一采用善意取得製度來實現對不動產交易中善意受讓人進行保護,但在解釋法律時,還是應該有所區分。也就是說,由於動產和不動產的公示方式不同,其公信力的程度也應當不一樣,因此對動產交易中受讓人“善意”的認定和對不動產交易中受讓人“善意”的認定應該區別對待,而不能完全一視同仁。 在私賣夫妻共有房屋的情況下,由於房屋屬不動產,以登記為公示方式,因此對受讓人“善意”的認定應主要根據不動產登記簿來進行。

第二,善意的認定應當與舉證責任的分配結合起來進行。 在確認不動產善意取得的過程中,雖然對於受讓人的善意應主要根據不動產登記簿來認定,但是否意味著受讓人隻要舉證登記簿記載的隻有讓與人,就一概認定受讓人是善意呢?也不一定。以上述第二種情形為例,在丙主張信賴登記簿的記載後,隻能先推定丙主觀上是善意,但可以由乙舉證推翻這一推定,如果乙不能舉證推翻這一推定,那麽就應當認定丙是善意的。乙怎麽樣舉證才能推翻這一推定呢?比如說,乙拿出證據證明甲、乙、丙三人早就相識,知道房屋為夫妻共有財產;或者舉證證明甲、丙是親戚,關係很好,不可能不知道房屋是夫妻共有財產。

第三,應區分商事關係和普通民事關係而適用不同的標準。我國民法采民商合一的立法體例,在很大程度上忽視了商事關係的特殊性。 法官在適用法律的時候,應該有意識地適當區分商事關係和普通民事關係而適用不同的標準。具體來說,如果當事人之間的交易是商事交易,如銀行對或者個人提供貸款,要求或者個人提供擔保,此時,對善意的認定就要寬鬆一些,在辦理抵押登記時,不能要求銀行到房屋所在地進行實地考察,否則將會影響到交易的快捷;但是,如果當事人之間的交易是普通民事交易,如張三因生活需要向李四購買房子,一般來說,購置房產是個人生活中非常重大的交易,適當使其負擔較重的注意義務也是說得過去的,如果受讓人違反最基本的注意義務,僅以信賴登記簿的記載為由主張自己為善意,法官可根據經驗法則對此不予支持,以防止一些濫用不動產登記簿的不誠信行為發生。

此外,值得注意的一個問題是,在私賣共有財產的場合,尤其是私賣夫妻共有房屋的情況下,由於具體情形較為複雜,法律並非僅僅通過善意取得製度對受讓人的交易安全進行保護,而是結合表見代理製度一起對受讓人進行保護,前者適用狹義的“無權處分”,後者適用“無權代理”。如前所述,根據《婚姻法司法解釋(三)》的規定,夫或者妻在重大財產的處理上,並沒有法定的代理權,因此買受人不能僅僅因為出賣人與第三人是夫妻關係,就相信出賣人有權代理第三人作出意思表示。那麽,如何才能認定“有理由相信行為人有代理權”呢?筆者認為,在實踐中,隻有具備下列情形之一,方可認定買受人為“有理由相信行為人有代理權”,即“善意”:

其一,出賣人出示經公證的委托授權書。實踐中,不少出賣人拿出結婚證和身份證等證件,以此證明自己有權處分夫妻共有房屋。然而,買受人不能僅僅憑借當事人之間的夫妻關係就認定出賣人有代理權,因此買受人不能僅僅因為出賣人拿出結婚證和身份證,就想當然地認為出賣人有代理權;但在出賣人拿出有另一方簽字的授權委托書時,是否可以認定買受人“有理由相信行為人有代理權”呢?本來,如果有另一方簽字的授權委托書,即使沒有真實的授權關係,也可作為認定“有理由相信有代理權”的證據。但在我國,由於信用機製沒有廣泛建立,偽造授權委托書的情形時有發生,因此還是采取比較嚴格的司法審查較為妥當。因此筆者認為,隻有在出賣人出示經過公證的委托授權書時,方能認定“他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示”。也就是說,如果出賣人隻是拿出一份未經公證的授權委托書,因買受人無法鑒別授權委托書的真偽,買受人仍不能據此認定出賣人有代理權,隻有在經公證後,才能據此相信其有代理權,也就是說,此時即使並無實際授權關係發生,也能據此認定受讓人“有理由相信出賣人有代理權”,從而受到表見代理製度的保護。

其二,其他共有人知道或者應當知道而未提出異議。《民法通則》第66條規定,“有代理權、超越代理權或者代理權終止後的行為,隻有經過被代理人的追認,被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為,由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的,視為同意。”據此,最高人民法院關於適用《中華人民共和國擔保法》若幹問題的解釋(法釋 44號)第54條也規定:“共同共有人以其共有財產設定抵押,未經其他共有人的同意,抵押無效。但是,其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意,抵押有效。”雖然上述立法和司法解釋並非專門針對私賣共有財產,但在私賣共有財產的情況下,當然亦可適用。

由此可見,民法對當事人合理信賴的保護,乃是通過不同的製度予以實現的。製度不同,“善意”的認定標準也不一樣。一般來說,表見代理製度中“善意”的認定較之善意取得製度中“善意”的認定更加嚴格。此外,即使在同一製度中,不動產與動產的善意取得也應適用不同的標準,動產善意取得中“善意”的認定往往較之不動產善意取得中“善意”的認定更加嚴格。

六、私賣夫妻共有房屋的法律適用結構(代結論)

在上文中,筆者試圖通過將私賣共有物進行類型化處理,並將其置於整個民法體係來思考各種問題的解決方案。由於法律體係不僅包括外在體係,而且包括內在體係,因此對私賣共有財產的處理,既要滿足外在體係的要求,又要滿足內在體係的要求。所謂外在體係,是指根據形式邏輯而由“抽象”概念構建起來的整個法律製度;而所謂內在體係,則是指整個法律製度所蘊含的意義脈絡,它旨在避免法律對事物進行判斷時產生評價上的矛盾。 也就是說,外在體係是對法律事實和法律製度所作的概念上的整理和闡明,而內在體係則是支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質聯係。 在筆者看來,通過對無權處分、善意取得、無權代理、表見代理等法律概念和法律製度進行整理和闡明,以達到對私賣共有財產這一法律事實進行全麵分析,均屬基於民法之外在體係而開展的工作,雖然不無意義,但還須經得起內在體係的檢驗,因為隻有這樣,才能擺脫概念法學的思維方式。

上述關於私賣共有財產問題的分析是否在滿足民法外在體係的同時,滿足民法內在體係的要求呢?不妨檢驗一下。以私賣共有財產所訂立買賣合同的效力為例,如果將《合同法》第51條所規定的無權處分規則適用於買賣合同,則必將帶來如下內部體係上的矛盾:在登記簿沒有登記的權利人擅自出賣共有房屋或者雙方都已登記的情況下一方擅自出賣共有房屋時,即使沒有辦理過戶手續,善意受讓人尚且有根據表見代理製度獲得有效債權保護之可能,而在登記簿僅記載的一方當事人擅自出賣共有房屋的情形中,如果雙方未能完成登記過戶手續,則即使受讓人為善意,也不能獲得有效債權的保護,如此一來,勢必產生評價上的矛盾,因為從前述“善意”的認定標準來看,前者善意受讓人的“善意”認定較為嚴格尚且能夠獲得有效合同債權的保護,而後者善意受讓人的“善意”認定相對寬鬆反而不能獲得有效合同債權的保護,因此無權處分規則無論如何不能解釋為適用於雙方所訂立的買賣合同。不僅如此,還應看到,由於受讓人通過善意取得製度獲得保護與通過表見代理製度獲得保護的條件不一樣,尤其是由於善意的認定標準不同,受讓人承擔的舉證責任就有差異:在通過善意取得製度獲得保護的情況下,受讓人僅需根據不動產登記簿即可證明自己的善意;但在通過表見代理製度獲得保護的情況下,受讓人則必須證明“有理由相信出賣人有代理權”。如果結合糾紛發生的具體情形,就會發現正是這一區別,恰當地將受讓人不同的信賴置於不同的保護程度:在登記簿沒有登記的權利人擅自出賣共有房屋或者雙方都已登記的情況下一方擅自出賣共有房屋時,由於登記簿記載的權利人與交易的當事人不一致,自當引起受讓人的警惕,因而對其交易安全保護的條件更為嚴格,舉證責任也更重;但在登記簿僅記載的一方當事人擅自出賣共有房屋的情形中,由於登記簿記載的權利人與交易的當事人一致,因此受讓人的信賴程度較高,因而其舉證責任就應較低,受到法律保護的可能性就更大。

關於上述結論,需要說明的有以下幾點:其一,在無權處分的情況下,出賣人有無處分權並不影響當事人之間所訂買賣合同的效力,也就是說,買賣合同不因為出賣人無權處分而無效。需要指出的是,買賣合同雖然不因為無處分權而無效,但是否就一定有效,還應視個案考察買賣合同是否符合法律行為的成立要件或者生效要件,例如有的買賣合同可能因違反公序良俗原則而無效,有的買賣合同可能因欺詐而被撤銷,還有的因欠缺形式要件而被認定不成立。以私賣夫妻共有房屋為例,實踐中常常發生夫或者妻在擬離婚期間與第三人惡意串通訂立房屋買賣合同的情形,此時雖然買賣合同不因無處分權而無效,但卻可能因為雙方惡意串通損害他人利益而被認定無效。如果買賣合同不成立、無效或者被撤銷,則即使雙方已經辦理過戶登記,則房屋權屬也不發生變動,因為:(1)無論我國民法是否區分物權行為與債權行為,但對於物權變動與原因行為之間的關係,應以要因原則(或稱“有因原則”)為宜,在原因行為不成立、被撤銷或者無效時,物權變動亦應被認定無效; (2)我國民法通說認為善意取得的前提是合法有效交易行為,善意的意義僅在於補足處分權的欠缺,因此即使受讓人滿足善意取得的構成要件,但若買賣合同不成立、被撤銷或者無效,受讓人亦不能取得標的物所有權。

其二,在無權處分的情形下,在權利人對無權處分行為予以追認或者讓與人事後取得處分權的情形下,處分行為應認定為有效,因此無論受讓人是否為善意,均可直接根據法律行為取得所有權;但在權利人不予追認且讓與人事後沒有取得處分權的情形下,處分行為將被認定無效,受讓人隻能根據善意取得製度取得所有權。關於善意取得的構成要件,前麵已經討論過,但值得注意的是,關於受讓人“善意”的時間,是一個重要的細節。受讓人應在雙方辦理登記時為善意,才能滿足善意取得製度的要求,如果受讓人在訂立買賣合同時為善意,但在辦理過戶手續時則已經知道該房屋為夫妻共有財產,就不能滿足善意取得製度的構成要件,不能取得所有權,而隻能依買賣合同請求出賣人承擔違約責任。

其三,在狹義無權代理的情況下,雙方所訂立的買賣合同是否有效,需視被代理人對代理人的行為是否追認而定:如果被代理人追認,則買賣合同有效;相反,買賣合同無效。如果在被代理人追認時,雙方已經辦理過戶手續,則物權發生變動,受讓人基於法律行為取得所有權,因為被代理人的追認既是對買賣合同的追認,也是對處分行為的追認;如果被代理人追認時,雙方未辦理過戶手續,則隻能認定買賣合同有效,但物權尚未發生變動,受讓人要想取得所有權,還需有獨立的處分行為:要麽由被代理人親自履行辦理過戶登記手續,要麽由被代理人授權代理人代為辦理過戶登記手續。

其四,在無權代理的情形下,是否構成表見代理,需視買受人是否“有理由相信出賣人有代理權”而定,即買受人是否為“善意”。同理,關於買受人“善意”的時間,亦是一個重要的細節。與前述善意取得中“善意”的認定不同,構成表見代理的“善意”必須在雙方訂立買賣合同時就應具備,否則買賣合同就會因不能構成表見代理而可能被認定無效,此時即使雙方辦理過戶手續,也不發生物權變動,受讓人不能取得所有權。但是,買受人通過表見代理取得所有權,其“善意”是否應持續到雙方辦理過戶手續時為止,則不無疑問。筆者認為,如果將登記看做是一個獨立的法律行為,就同樣應滿足表見代理的構成要件,即買受人在辦理登記時應為“善意”;但如果將登記看做是一個事實行為,似無要求買受人於登記時為“善意”的必要。因此,“善意”的認定,還與是否承認物權行為理論有關。